建設工程施工合同糾紛中的司法審價疑難問題淺析

作者：王輝明 發布時間：2012年 01月 04日 來源：江西惟民律師事務所

近年來，隨著國家及地方各級政府對基礎建設投資力度的不斷加大，加之房地產行業的不斷升溫，由此引發的建設工程施工合同類糾紛日益增多。法院（或仲裁機構，以下同）審理的絕大部分訴訟（或仲裁，以下同）案件中，絕大部分都要涉及對工程造價進行相應的司法鑒定，因為此類工程造價的司法鑒定有別于工程業主或承包人自行委托審價，故往往稱之為“司法審價”。由于司法實踐中，法院基本上都以司法審價報告結論作為裁判的主要依據，甚至是最終依據。因此，司法審價的程序是否公正公平、結論是否客觀真實，將直接影響到案件正確判處。建筑業內也廣泛流傳一句話：“干得好不如算得好”，由此已足以見證審價的重要性。但由于此類糾紛不僅涉及到法律問題，還更多地涉及到專業問題，這就要求我們司法實務人員在掌握良好法律知識前提下，還要熟知一定的專業知識。令人遺憾的是，由于對司法審價的重要性認識不足，以及相關專業知識的欠缺等因素，以致司法審價程序不合法，結論不真實等情形在司法實踐中大量存在。更為糟糕的是，相對于其他案件事實或法律適用方面的錯誤容易發現、容易糾正而言，因司法審價程序不公、結論錯誤導致的錯判誤判往往很難發現，不光是法官（或仲裁員，以下同）很難發現，甚至相當多的代理律師也很難發現，當然也就更難以得到糾正。有的甚至是發現了也輕易不去糾正，往往就是一句“以鑒定結論為準”被搪塞了事。 因自身工作性質以及法律顧問單位的業務特點等因素，筆者數年來輾轉全國各地不同的法院與仲裁機構，代理了數量不少的建設工程施工合同類糾紛，也耳聞目睹了各地法院與仲裁機構的不同做法。恰逢此次潯陽區法院與三家律所共同開展“民商事審判理論與實務研討”活動，筆者特將自己的相關心得道來，以期與參會的領導、同仁們探討交流。 一、應否進行司法審價 對于建設工程施工合同類糾紛案件，在訴訟過程中應否進行司法審價，亦即司法審價的必要性究竟如何把握，各地法院甚至是同一法院的不同承辦法官做法不一，比較普遍的做法是只要一方當事人對工程價款有異議并提出申請，便一律進行司法審價。有的甚至是當事人沒有提出申請的情況下，也主動建議要求進行司法審價。筆者認為：應否進行司法審價，要根據證據材料與案件事實作出合理判斷，區分不同案情作出不同處理，再依當事人一方申請或職權委托進行。具體來看，主要有以下幾種情況： 1、雙方當事人根據合同約定或事后達成的補充協議，已經共同委托外部工程審價機構對工程造價進行了審定，僅僅只是因為一方當事人反悔或付款不及時等原因而形成訴訟，因為工程價款已經確定，完全可以不經司法審價而對工程價款數額作出認定，故無需進行司法審價。需要強調的是，訴訟過程中往往會有一方當事人提出這樣那樣的理由對已經審定的工程價款不予認定，并且完全可能提出司法審價的申請。盡管如此，筆者認為受案法院輕易不能采信此類申請，在其未能提供充分證據證實共同委托審價時對方使用了欺詐、脅迫等行為（即《合同法》第52條的法定情形），該工程審價報告作為合同組成部分其效力應當得到認定與履行。此時如再次啟動司法審價，既增加當事人訴累，加大訴訟成本，同時也與《合同法》所強調的當事人意思自治原則相背。 2、雙方當事人盡管沒有共同委托外部工程審價機構對工程造價進行審定，但已經對結算價款蓋章或簽字確認，此時也完全沒有必要進行司法審價。比較常見的是，工程竣工驗收后，承包人向發包人提交工程結算書，發包人經審核后蓋章或簽字確認，但事后又提出異議或付款不及時最終形成訴訟。此類情形，因工程造價已經確定故無需進行司法審價。 3、還有一種情況主要存在于建設工程分包合同糾紛中，分包合同雙方當事人既未共同委托外部工程審價機構對工程造價進行審定，也未進行內部審核，而是根據合同或事后補充協議約定，工程造價按照發包人與業主的審計報告確定，此類糾紛是否應進行司法審價應區別對待。一是如果發包人與業主的審計報告已經確定了分包工程價款，則無司法審價的必要；二是如果發包人與業主的審計報告中無法完全確定分包工程價款，當然應進行相應的司法審價。 4、對于承包人向發包人遞交工程造價結算書后，發包人逾期不作答復，即可能出現“逾期不結算視為認可”情形下如何界定司法審價的合理性問題？筆者認為，應從以下三個方面加以把握。（1）最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下稱《司法解釋》）第20條規定，當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。在筆者看來，要認定“逾期不結算視為認可”事由成立，應具備二個條件：一是雙方當事人明確約定竣工結算的期限；二是雙方當事人還同時約定超過了結算期限，發包人不予回復即視為認可承包人提交的結算文件。上述二個條件缺一不可。如果上述二個條件同時具備，承包人請求支付工程價款，可以不經司法審價作出相應認定，但司法實踐中對此類情形應從嚴掌握。（2）《建設工程施工合同》(GF-1999-0201，以下稱示范文本)通用條款第33.3的約定不能簡單地認定為“逾期不結算視為認可”事由成立。示范文本通用條款第33.3款規定，發包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貨款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。上述條款是否可以理解為雙方當事人對于“逾期不結算視為認可”作出了明確約定呢？答案是否定的。這個問題重慶市高級人民法院曾以《關于如何理解和適用最高人民法院〈關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉第20條的請示》（渝高法【2005】54號文）向最高人民法院進行請示，最高人民法院民事審判庭于2006年4月25日作出名稱為《關于發包人收到承包人竣工結算文件后，以約定期限內不予答復，是否視為認可竣工結算文件的復函》（【2005】民一他字第23號）。最高人民法院在該復函中認為：由《建設工程施工合同（示范文本) 》第33.3款的約定，不能簡單地推出雙方當事人具有發包人收到竣工結算文件，一定期限內不予答復則視為認可承包人竣工結算文件的一致的意思表示。承包人提交的竣工結算文件，不能作為工程款結算的依據。因此，如果僅存在示范文本第33.3款的約定，不能認定“逾期不結算視為認可”事由成立，一方當事人要求進行司法審價的，法院應當支持。 對于上述列舉的情形之外，如果雙方當事人對工程價款存在明顯爭議，一方當事人提出申請的，筆者認為一般應當進行司法審價，以徹底查明案件事實真相。 二、司法審價的范圍 在明確應否進行司法審價之后，接下來要做的工作就是如何確定司法審價范圍，這一點在司法實務中往往比較模糊。一是代理律師在提交司法審價申請時，其申請事項十分籠統，常見的表述就是“要求對工程造價進行司法鑒定等等” ，對具體的審價范圍根本不做明確；二是承辦法官也往往不加甄別，選定審價機構之后就讓他們自己去審好了。此時的審價機構也很愿意全面審，因為審價標的高收費也高，反正法院也沒限定審價范圍。筆者認為，上述做法既不利于案件事實的查明，同時也違反了《司法解釋》第22條規定。就工程審價范圍的確定，應從以下方面加以掌握： 1、首先應明確哪些情況下需要全面審價。如果合同沒有約定為固定總價，或總價一次性包死不予調整，同時雙方當事人在合同履行過程中沒有進行過中期計量結算，那么此類工程價款無疑應進行全面審價。 2、對于僅約定固定單價的情況，同樣應進行全面審價，因為作為固定單價而言，它只是單價不變，加上合同履行過程中，可能存在的設計變更、簽證或索賠等因素，故工程量還是要按實結算。 3、如果雙方當事人在合同已經約定采取固定總價方式結算工程價款，則全面審價則無必要。相應的法律依據便是《司法解釋》第22條，即：當事人約定按固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。此時應進行的就是部分審價，其審價范圍主要針對合同履行過程中發生的設計變更、工程簽證或索賠等。這是可能有人會問，為什么已經約定了固定總價結算，還要進行部分審價？因為建設工程施工合同的履行十分復雜，幾乎所有工程在施工過程中都會或多或少存在設計變更、簽證或索賠，這些內容如果雙方無法協商一致，則必須通過司法審價加以確定。所以，實踐中必須糾正固定總價合同就不需要進行司法審價的錯誤認識與做法。 4、司法實踐中碰到的常見問題是應當部分審價卻變成了全面審價，如何解決？筆者認為：作為代理律師，一是要吃透案情，要熟知雙方當事人的合同約定；二是要熟悉相關法律法規及司法解釋的具體規定；三是當一方當事人提出要求全面審價時，可能對已方不利時，要態度堅決，明確反對全面審價；四是與承辦法官及審價機構努力溝通，一定要做到在正式審價前就審價范圍提出自己的明確觀點。否則，一旦審價報告出臺后再來推翻，那將難上加難。 三、司法審價的依據 司法審價的依據主要是以當事人是否存在約定來進行區分，在筆者看來，可以劃分為以下不同情形： 1、雙方當事人在合同中對計價有約定的，要遵從其約定，此時合同約定的計價計量方式應成為主要審價依據?！端痉ń忉尅返?6條第1款規定，當事人對建設工程的計價標準或計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。毫無疑問，合同約定內容應成為主要審價依據。同時需要強調的是，合同約定內容應包括合同所有組成部分，即中標通知書、投標書及其附件、合同專用條款、合同通用條款、圖紙以及工程量清單等等。 2、實踐中經常遇到的問題是，有約定從約定執行起來十分困難，合同有約定但審價機構不按約定進行審價。筆者在上海代理一起建設工程分包合同糾紛案件時就碰到類似問題，具體如下：雙方當事人在《建筑工程施工勞務分包合同》及補充協議中明確約定：承包方應按月報送驗工計量資料交發包人審核，經甲方核定后的計量結果為最終結果，工作任務完成后應向發包方提交末次驗工結算單及相關資料，承包方報送并經發包方審核的驗工結算單為施工期間和最終結算、付款的唯一依據。但進入司法審價程序后，上海的審價機構提出，不能按施工期間的驗工結算單、工程量匯總表等資料進行審價，而應按施工圖紙全部打開重新計量計價。上述問題的出現主要源于審價機構從業人員并非專業法律人士，其法律知識與法律意識均較為薄弱，他們更多地從客觀公正方面去考慮，而往往把合同拋開。此事經據理力爭，目前形成一個折衷方案：即分別按合同約定以施工期間的驗工結算單、工程量匯總表等資料為審價依據出具一個報告；另外再以施工圖紙為審價依據出具一個報告。對于由上海法院主導決定的上述做法，筆者仍持堅決的反對態度。因目前該案仍在審價過程中，且文章篇幅有限，對此問題就不再全面展開。 3、當當事人對計價沒有約定，則應當參照建設工程施工合同履行時當地建設行政主管部門發布的計價方法、計價標準結算。換言之，無約定即套用定額結算。由于定額的水平往往要高于市場價格，因此如果選擇按定額結算顯然要對承包人有利得多，對此作為代理律師應學會把握。實踐中較為常見的問題是：施工合同如果被確認無效，合同約定的計價方式能否繼續作為審價依據，能否直接按定額進行結算？答案是否定的。對此，《司法解釋》第2條、第3條已經明確，即便建設工程施工合同無效，其中約定的計價方式仍然應當予以參照執行。如雙方已經結算，應以該結算為工程價款依據；如果未結算，則就應通過司法審價參照合同約定結算工程價款。 4、黑白合同的審價依據確認問題。眾所周知，我國現階段建筑市場魚龍混雜，各種灰規則、潛規則大行其道，當事人之間訂立黑白合同的情形更是比比皆是。所謂白合同，是指經過招投標程序之后，再根據招投標結果訂立的應送交相關部門備案的合同。而黑合同則指在白合同之外，雙方當事人之間另行簽訂的與其內容不一的合同。建筑市場的潛規則卻是：白合同是應付主管部門的，黑合同才是當事人約定履行的。如果此類情形出現，司法審價依據如何確定？《司法解釋》第21條給出了答案，該條規定：當事人就同一建設工程另行訂立建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。毫無疑問，當一旦形成訴訟，其司法審價依據只能是白合同的約定內容。 四、司法審價案件審理程序 作為一名律師或者法官，對普通民商事案件的審理程序可以說是非常熟悉，但對于涉及司法審價的建設工程施工合同類案件審理程序則往往關注不多或重視不夠。在我們九江二級法院常見的做法，不外乎先行安排開庭，之后采納一方當事人要求司法審價的申請，由承辦法院（或統一由法院司法技術部門）聯系審價機構進行審價，法院自行或通知當事人向審價機構移交相關資料，審價報告出臺后再次安排開庭進行質證，合議后作出判決。筆者認為：涉及司法審價的建設工程施工合同糾紛類案件，與普通案件的審理程序存在很大差別，其審理程序就主要圍繞司法審價程序展開。具體如下： 1、首次庭審時，合議庭應主要引導雙方當事人圍繞應否進行司法審價進行舉證、質證及辯論，同時應及時就當事人所提出的司法審價申請進行評議并作出是否采納的決定。如果決定審價，主審法官或司法技術部門（上海已經是統一通過高級法院電腦選號方式選定審價機構）組織雙方當事人選定或指定審價機構。 2、審價機構確定后，承辦法官應再次組織雙方當事人聽證或談話，同時應通知審價機構派員到場，并主要就審價范圍、審價依據聽取雙方當事人意見，同時要對審價過程中可能使用到的證據、依據進行質證。這個環節非常重要，但實踐中往往被忽略，我在九江二級法院代理的建設工程施工合同類糾紛案件不少，但由承辦法官專門就審價范圍、審價依據組織開庭質證的幾乎沒有。外地法院有的做得不錯，以我在上海代理的該起案件為例，已經專門就司法審價的范圍、依據問題二次開庭。因案情復雜、爭議較大，可能還有第三次、第四次。當然，更多的外地法院做法基本與我們九江一樣。 3、審價報告出臺后，應再次組織雙方當事人并通知審價機構派員到場，對審價報告進行質證。法庭應就當事人提出的異議及時進行評議，如異議成立應要求審價機構出具《補充報告》或《補充說明》，并組織雙方當事人再次質證。最后，再安排全面的正式開庭，并綜合全案證據作出判處。 五、相關建議與對策 由于司法審價既涉及法律問題，同時又涉及專業問題；既以法院為主導進行，但同時審價機構的作用又很關鍵。因此，在實踐操作中做法不一、問題不少。筆者認為：司法審價程序的公平公正與結論的客觀真實，對建設工程施工合同類糾紛案件的判處起著至關重要的作用，針對目前司法審價中所存在的諸多問題，應主要從以下方面加以完善與解決： 1、應加大專業培訓、繼續學習的力度，努力提高承辦法官及代理律師的專業素質。由于建設工程施工合同類糾紛案件專業性很強，如果僅有法律知識而缺乏必要的專業知識是很難真正駕馭此類案件的。試想：如果連什么叫“定額”、什么叫“直接費”、什么叫“間接費”都不明了的法官或律師他又如何能辦好此類案件？因此，培養一批既懂法律、又懂建設工程的法官及律師，是妥善處理建設工程施工合同類糾紛案件的根本保證。 2、應切實糾正法官與律師等司法從業人員的認識偏差。相對于專業素質而言，其認識偏差的糾正在現階段顯得尤其重要?，F在的問題是，往往法官或律師都認為司法審價主要就是審價機構的事，審價機構怎么說就怎么審，怎么審就怎么判。既不對審價范圍進行明確，往往導致只需部分審價的變成了全面審價；又不對審價依據進行質證與認定，以致本不應作為證據使用的材料通過審價反到被固定成了定案主要證據等等。糾正法官或律師的認識偏差，重點在于有效區分司法審價過程中所涉及的法律問題與專業問題，對于法律問題則必須由法官解決，必須在法庭解決，審價機構只能解決專業問題。 3、應不斷加強審價機構從業人員的法律意識，切實避免“以鑒代審”、“未審先定”情形發生。實踐中，經常碰到的問題就是：審價人員往往認為司法審價他們說了算，同時往往直接對證據作出認定。筆者認為：進入司法程序后，審價機構接受法院的委托，對有關工程造價的專門性問題協助司法機構進行審核并出具審價報告，其地位是鑒定人，審價報告在證據分類上屬于鑒定結論。根據《關于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院司法鑒定工作暫行規定》等相關規定，審價機構接受法院委托，應當而且只能在法院明確的審價范圍、有效證據范圍內，運用自己的專業知識對工程造價等相關問題發表結論與意見。因此，實踐過程中，必須高度關注并切實避免審價機構出現超越職權、以審代裁的現象，確保審價程序的公正公平與審價結論的客觀真實。 司法審價問題，無論其內涵或外延均十分的豐富與寬泛，筆者才疏學淺，故絕非本文所能完全解讀，只想借此機會拋磚引玉，與廣大同仁交流、學習與提高。