從一起案件看“以貸還貸”中保證人的責任

作者：湯恒學 發布時間：2015年 05月 27日 來源：江西惟民律師事務所

銀行對外放貸，都會與借款人、擔保人簽訂非常嚴謹的借款合同和擔保合同。如果借款人、擔保人沒有及時還貸，銀行為避免保證期間、訴訟時效屆滿，都會及時采取相關措施，故銀行因金融借款合同糾紛與借款人、擔保人打官司，銀行總是穩操勝券。筆者近期在某銀行起訴借款人及保證人的金融借款合同糾紛一案中，代理保證人一方，在該銀行提供的書面證據非常充分的情況下，找到了突破口，并最終為該案的保證人贏得了這場官司。 該案中，作為原告的某銀行（以下稱A銀行）向法院提交的證據非常充分。用以證明作為該案第一被告的借款人王某（以下稱被告王某）與A銀行之間存在借款事實的證據有：被告王某向A銀行出具的書面《借款申請書》（該申請書顯示的借款用途為“周轉”），被告王某與A銀行簽訂書面的《借款合同》（該合同顯示的借款用途為“周轉”，擔保方式為“抵押”），被告王某簽字確認的轉賬憑證；用以證明作為該案第二被告的保證人劉某（以下稱被告劉某）應當承擔連帶還款責任的證據有：被告劉某向銀行出具的《同意保證意見書》和《保證擔保承諾書》，被告劉某與A銀行簽訂的《保證合同》；為證明其起訴沒有超過保證期間、訴訟時效，該銀行向法院提交了被告王某、被告劉某簽字的《催款通知單》。我們剛接觸這個案子時，想從保證期間及訴訟時效等方面進行抗辯，但經過認真的分析，感覺幾乎沒有勝訴的可能。通過認真比較、分析該案的案卷材料，我們雖然找到該案的《借款合同》與《保證合同》存在部分不相吻合的地方，但是還不足以贏得這場官司。通過進一步的調查，我們發現該案的基本事實是：被告王某于2003年至2009年期間在A銀行下設的各支行有多筆貸款，到2011年尚有部分貸款沒有償還。2011年10月份，被告王某與該A銀行經結算后，將以前在A銀行的各支行舊貸款匯總，重新在A銀行辦理貸款手續，并由被告劉某提供擔保。新貸款的款項匯入被告王某賬戶后，被告王某并未實際領取該筆貸款，A銀行當天即扣劃該貸款款項用以歸還舊貸款，即：該案系“以貸還貸”。 一、“以貸還貸”的認定 我國現行法律、法規對“以貸還貸”尚未作出具體、明確的定義。最高人民法院原經濟庭庭務會議關于“以貸還貸”的《庭推精要》認為：“以貸還貸”是指金融機構與借款人約定以新貸款償還舊貸款的行為。在實踐中，金融機構與借款人即使有以新貸款償還舊貸款的共同意思表示，但在借款合同中寫明貸款用途系“以貸還貸”的情況卻極為少見。一般地，雖然在借款合同中沒有寫明“以貸還貸”，但是在下列情況下，也可以推定為 “以貸還貸”：1、新貸款的款項根本沒有貸出，只是更換了新、舊貸款的貸款憑證的；2、新貸款的款項雖然到了借款人名下賬戶，但借款人并未實際領取、支配該款，銀行當天即扣劃該貸款款項用以歸還舊貸款的。 該案中，借款合同等材料中雖然沒有“以貸還貸”、“借新還舊”、“轉貸”等相關內容，但作為A銀行與被告王某在庭審中都認可涉案貸款為“轉貸”的事實。法院經審理查明，涉案貸款的款項根本就沒有貸出，被告王某沒有實際領取、支配該款，A銀行與被告王某之間只是更換了新、舊貸款的貸款憑證，銀行當天即扣劃該貸款款項用以歸還舊貸款，故法院最終認定了該案借款合同屬于“以貸還貸”。 二、“以貸還貸”合同的效力 對于“以貸還貸”借款合同的效力，目前在我國司法界存在完全相反的兩種觀點。一種觀點認為：銀行與借款人都明知貸款用途是用新貸款償還前筆到期貸款，但在借款合同中卻虛構另一借款用途，并無實際履行行為，屬“意思表示明顯不真實”的虛假合同；“以貸還貸”行為違反了《中華人民共和國商業銀行法》和《貸款通則》中有關貸款發放的規定，規避了國家關于貸款規模限制的規定，故“以貸還貸”系無效的借款合同。另一種觀點認為：我國現行法律、行政法規對“以貸還貸”行為沒有限制，目前也沒有事實證明“以貸還貸”行為有社會危害性，如果“以貸還貸”借款合同確屬當事人真實意思表示則應當認定為有效。最高人民法院原經濟庭庭務會議“關于以貸還貸”的《庭推精要》也傾向于多數人意見認定“以貸還貸”的行為有效。 筆者認為，對“以貸還貸”行為，現行法律、法規并未作出具體、明確的規定，但也沒有明文禁止。按照合同理論，不違反法律、法規禁止性規定的行為，視同合同行為，這種行為只要是行為人的真實意思表示，則應當確認其效力。 該案中，A銀行與被告王某經結算，把被告王某以前在A銀行各支行的多筆貸款匯總后，重新在A銀行辦理貸款手續，借貸雙方對這一“轉貸”行為皆認可，其意思表示真實，法院確認了該借款合同的效力。 三、“以貸還貸”行為中保證人的責任 根據《擔保法》第三十條的規定，“主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的，保證人不承擔民事責任”，判斷借款人“以貸還貸”時保證人是否承擔民事責任，首先應當看主合同雙方當事人是否向保證人隱瞞貸款“以貸還貸”的真實用途，是否以欺騙的手段騙取保證人提供擔保。根據“誰主張、誰舉證”的原則，應當由保證人舉證證明銀行與借款人雙方串通騙取其提供保證。但是，最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第三十九條規定，“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定”，這一司法解釋將保證人知道或者應當知道其擔保的貸款系“以貸還貸”的舉證責任推給了銀行和借款人。在司法實踐中，“以貸還貸”的借款合同中保證合同的可能會出現多種情況，例如：舊貸與新貸是同一保證人的；舊貸與新貸均有保證人，但并非同一人的；舊貸沒有擔保，新貸有保證人的；舊貸有其他物的擔保，新貸有保證人的……，這一司法解釋只適用于新貸保證人沒有為舊貸提供擔保的一種情況。 該案中，被告王某向A銀行出具的書面《借款申請書》注明，借款用途為“周轉”； 被告王某與A銀行簽訂書面的《借款合同》注明，借款用途為“周轉”，擔保方式為“抵押”。但在被告劉某向A銀行出具的《同意保證意見書》、《保證擔保承諾書》以及被告劉某與A銀行簽訂的《保證合同》、被告劉某簽字的《催款通知單》等材料中，均沒有“以貸還貸”、“借新還舊”、“轉貸”等相關內容。而A銀行及被告王某沒有任何證據證明被告劉某知道或者應當知道該筆貸款系“以貸還貸”。經法院審理查明，被告王某以前的多筆舊貸款中部分有保證人擔保，部分有物的擔保，而被告劉某沒有為舊貸款的任何一筆提供擔保。故，法院依據《擔保法》第三十條及最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第三十九條之規定，判決該案中作為保證人的被告劉某不承擔民事責任。 編后語：律師代理民商事案件，不但要重視表面證據，而且還要注重深入的調查研究，努力找到案件的突破口，從而達到“山重水復疑無路、柳暗花明又一村”的效果！