如何完善商業地產項目股權并購的風控措施

作者：王輝明 發布時間：2015年 05月 27日 來源：江西惟民律師事務所

近年來，隨著國家及地方對房地產宏觀調控力度的不斷加強，特別是一系列限購限貸政策的推出，使眾多房地產企業面臨著資金短缺的困難，甚至部分房地產企業已經到了舉步維艱的地步。為了解決房地產企業資金短缺及后期發展問題，很多房地產企業選擇通過項目并購方式以獲得資金。一般來講，商業地產項目并購有資產并購與股權并購二種方式。股權并購亦即收購方通過受讓商業地產項目公司的股權而達到并購商業地產項目的最終目的。由于股權并購具有交易成本低廉、手續便捷、方式簡單等特點，已經越來越多地成為商業地產并購方式的首選。然而，商業地產項目股權并購并非簡單的股權轉讓或商品買賣，涉及法律關系眾多，是一項交易風險極大的系統工程，任何一個環節的疏忽都有可能造成投資損失，甚至投資失敗。筆者以下主要結合自身從事商業地產項目股權并購業務的實踐，以收購方為視角，針對并購過程所存在的法律風險，就進一步完善相應風險控制與防范措施（在本文中一律簡稱風控措施）做一個簡要梳理，以期與廣大同仁相互學習、共同提高。 一、關于項目公司自身風控措施完善 一般來講，來自項目公司自身的法律風險主要有：公司股東未足額繳納出資或抽逃出資，股東出資形式及內容不合法，以非貨幣財產作為出資但未辦理權屬變更手續等等。但近年來，又陸續暴露出一些新的風險，如并購前期項目公司完成的股東變更登記不合法或變更瑕疵等情形。 上述法律風險對于收購方的收購預期及后續經營將產生重大影響，甚至直接決定并購的成敗。筆者認為，就收購方而言，應主要從以下方面完善相應風控措施：（1）參與盡職調查的律師事務所、會計師事務所應對項目公司設立初期的財務資料、賬目明細等進行審核，以確定是否存在公司股東未足額繳納出資或抽逃出資。如一旦發現具有未足額繳納出資或抽逃出資情形，應建議收購方要求項目公司股東于并購前按公司章程規定予以補足。（2）參與盡職調查的律師事務所還應加強對項目公司股東出資形式及內容的合法性審查，不能僅僅停留在工商注冊登記資料或股東出資證明文書所載明的內容，如發現項目公司股東出資不符合《公司法》或公司章程，則應建議收購方要求項目公司股東按有關法律法規及章程規定加以補足與完善，對于未辦理權屬變更手續的出資財產則應建議盡快依法辦理權屬變更登記手續。（3）參與盡職調查的律師事務所還應特別關注并加強并購前期項目公司股東變更登記手續的合法性，以及是否存在變更登記瑕疵等內容審查。就收購方而言，考慮到并購的順利與快捷，往往更青睞于股東人數相對較少、股權結構相對單純的項目公司，有的甚至要求項目公司股東于并購前對股東結構進行相應變更與調整。由此帶來的問題是，項目股東為了迎合收購方，在辦理相應股權變更登記時可能出現瑕疵變更，甚至是違法變更登記情形。因此，作為進行盡職調查的律師事務所就不能僅僅停留在工商注冊登記資料所載明的股東信息，而應對并購前項目公司股東變更登記的真實性、合法性加以必要的調查核實，以免后患。 　　二、關于商業地產項目風險措施完善 商業地產項目因土地性質、規劃用途、使用年限的不同，所涉及法律風險也各有不同，歸納起來主要有：土地出讓金是否足額支付，土地使用權權屬是否清晰，是否存在待拆遷安置內容，項目用地是否存在被征收或征用情形，項目用地規劃條件是否存在調整可能，政府審批的各類證照、文件是否真實合法有效等等。 上述法律風險對于收購方的后期開發建設以及預期收益等均將產生重大影響。筆者認為，就收購方而言，應主要從以下方面完善相應風控措施：（1）參與盡職調查的律師事務所、會計師事務所除了審查項目公司賬面反映的土地出讓金支付數額及票據，還應與項目所在地土地出讓機構進行征詢核實；對于已核發土地使用權證書的項目用地，除了查驗權屬證書真偽以及是否設定抵押外，還應對項目用地四址進行實地察看并與相鄰方進行征詢，如有必要還需對項目用地面積進行實測。筆者就曾經遇見過實際用地面積與土地使用證書載明面積不符的個案，致使收購方事后卷入多起訴訟。（2）就項目用地是否存在被征收或征用情形，以及項目用地規劃條件有無調整等問題，不能只聽取項目公司介紹，也不能只查閱土地出讓合同以及規劃方案內容，還應全方位了解項目所在地政府的總體規劃要求，以及項目用地出讓合同是否存在補充條件等內容。（3）對項目公司所提供需要政府審批的各類證照、文件、資料等，均應在查實驗證真偽前提下，對是否可以持續使用以及后期審批手續辦理等進行充分了解。 　 三、關于項目公司對外負債風控措施完善 隨著金融機構房貸政策持續緊縮，有數據表明：近年來商業地產項目并購重組的失敗率高達70%，并購失敗的主要因素就在于項目公司對外負債務處理不當或缺乏必要的風控措施。眾所周知，項目公司的資產負債表往往很難全面真實反映已經發生或者潛在的對外負債。如果項目公司有意不做披露，甚至在并購前有意加大對外負債（如突擊對外設定擔保等），則將使收購方陷于極其被動局面。 由于項目公司對外負債的多少以及是否建立合理的處理機制，將直接影響到并購項目的成敗。筆者認為，就收購方而言，應主要從以下方面完善相應風控措施：（1）參與盡職調查的律師事務所、會計師事務所除了要求項目公司對已經發生或潛在債務進行無保留的披露外，還應以項目公司提供的合同資料、財務報表等為線索，主動與項目公司進行合作的第三方進行必要的聯系核實，以進一步確定真實的負債數額。（2）對于已進入訴訟或執行程序的案件，不能僅停留在網上公示的案件信息內容，還應注意取得項目公司所在地人民法院、仲裁機構等有關部門支持，多方面、多渠道收集與項目公司可能存在關聯的訴訟與執行案件信息。（3）參與盡職調查的律師事務所一定要高度警惕并防范項目公司于并購前有意加大的對外負債，特別是對外擔保之債。這里就要求盡職調查的范圍要適當擴大至項目公司主要股東及其關聯公司，將調查內容延伸至與項目公司主要股東及其關聯公司存在主要業務往來的合作第三方，對項目公司是否為其設定擔保進行核實。（4）在并購合同中要盡量完善項目公司對外負債處理機制的相關內容，收購方付款進度應盡量與并購進程以及債務可能暴露的周期結合起來，并分批完成支付。特別是對于今后所發生的未披露債務的處理要在并購合同中進行明確約定，同時還應盡可能要求項目公司股東提供一定的擔保。 四、關于項目公司交接手續的風控措施完善 由于商業地產項目股權并購是個系統工程，并購合同簽訂與工商股權變更登記僅僅只是完成了法律意義上的并購；除此之外，項目公司印鑒、證照、資料的移交以及人員的進駐等，才真正意味著收購方開始進入項目公司。實踐中，往往存在重視法律手續完善，而忽視實際交接手續辦理現象。 然而，實際交接手續過程中同樣存在風險防范問題，稍不留神同樣可能給收購方造成巨大損失。筆者認為，就收購方而言，應主要從以下方面完善相應風控措施：（1）對項目公司或股東移交的印鑒、證照、資料除了雙方簽署交接清單外，還必須對印鑒、證照、資料的真實性進行查驗，并及時辦理相應變更登記或密碼更換手續，同時應確保項目公司原股東不得進行任何保留。筆者就曾遇見過項目公司刻有二枚公章，移交時僅交出其中一枚，移交之后照樣利用另外一枚公章從事相關經營活動，并導致收購方極為被動的情形。（2）收購方的人員進駐應當與并購合同簽訂、履行同步進行。項目并購的最終目的是收購方需要完成對項目公司的實際控制，但近年來不少收購方，特別是具有資本運作性質的收購方（如信托、基金類公司），往往人員進駐及實際控制要滯后于并購合同其他內容的履行。但事實上，如一旦后期并購合同產生糾紛將直接導致收購方進駐與實際控制的困難。（3）作為收購方還必須高度關注項目公司原有人員安置可能帶來的風險，既要確保并購進程的平穩有序，又要保證收購方意志的順利執行，還要考慮到原有人員的切身利益以及與收購方派駐人員的和詣相處等方面。 誠然，就收購方來講，因具體項目不同在股權并購中可能遇到的風險肯定各有不同，由此應當采取的風控措施更是各異。由于本人才疏學淺，且限于文章篇幅，無法在此一一列舉。本文所提出一些觀點與措施，也僅僅只是筆者近年來從事相關業務的探索與總結，不當之處，歡迎業界同仁批評指正。